信托公司破产中的受益人保护问题详解

2022年7月法院受理新华信托破产清算案，引起社会广泛关注。信托公司属于金融机构，其破产具有涉众性、公共性及风险外溢性等特征，涉及金融系统性安全，影响巨大。而《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）并未基于信托的特殊性，对信托公司破产制定有针对性的立法规则，在信托公司破产中存在法律适用的空白。此外，信托制度中信托财产登记制度等核心配套制度缺失，使得信托财产独立性备受考验，换言之，信托破产隔离功能受到实践检验，引发社会各界对信托受益人保护的特别关注。在信托公司破产中，作为信托最终受益主体的受益人有如局外人，难以充分参与破产程序，更难以获得有效保护，而在信托财产与信托公司自有财产混同时，受益人权益保护更显艰难，因此，给予受益人特别保护有其必要性。

基于此，笔者围绕信托财产的独立性、混同区分、取回等问题，并结合受益权的表现及行使，就受益人在信托公司破产时的保护，做如下分析及建议。而随着修订《企业破产法》的启动、设立《金融稳定法》的讨论，两法之间存在互动可能性，笔者对此颇多期待，本文则抛砖引玉，不足之处请批评指正。

信托财产独立于信托公司自有财产，在信托公司破产中，信托财产不属于破产财产，应由受益人取回。受益人可据此主张取回信托财产，从而获得物权保护。

（一）取回信托财产的法律依据及困难

1.受益人取回权的认定

根据《企业破产法》第三十八条规定，及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条规定，债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产不属于债务人财产，财产权利人可以申请取回。

取回权基于民事法律关系而产生，其法理依据为权利人基于实体法上享有的权利或权能。通说认为，物权是取回权的实体权利基础。《企业破产法》第三十八条并未将权利人限定为财产的所有人或物权人，因此，有观点认为，债权也可成为取回权的权利基础。

根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第十六条规定，受托人解散或被宣告破产的，信托财产不属于清算财产。同时，根据《信托法》第三十九条及第四十一条规定，受托人解散或被宣告破产的，则受托人应向新受托人移交信托财产及信托事务。

根据上述《企业破产法》与《信托法》的规定，信托财产独立于信托公司，不属于债务人财产，受益人作为信托财产的最终权利人应当认定为《企业破产法》中的财产权利人，因此，受益人享有取回权。

需要注意的是，关于信托财产的归属学界存在重大争议，这是因为，目前我国学界对信托的研究尚浅，对于信托的性质、信托财产的性质等基础法律关系的认识存在较大争议，并未形成通说。在此，笔者认为，受益人基于《信托法》中的信托关系而成为信托财产的权利人，可以在破产程序中行使取回权，而受益人行使取回权的法理依据却不清晰，需另文分析。

2.受益人行使取回权面临的困难

在法律及操作层面，因信托财产登记制度等配套制度不完善，易造成信托财产混同，为信托财产的确定性及独立性认定带来困难，加之，《信托法》与《企业破产法》衔接不畅，为信托财产的取回，带来实体与程序上的双重阻碍。

首先，信托财产的确定性与独立性影响信托的有效设立，信托财产被归入破产财产，使受益人丧失保障权益的信托法律基础。信托有效设立，需满足“三确定原则”，信托财产不确定可能导致信托不能有效设立。在“安信信托与昆山纯高案”[1]中，如何判断信托财产的确定性，曾引起争论。法院认为，在信托设立时信托财产确定即可有效设立信托，资产收益权可以成为信托财产。此后，监管部门出台政策文件加以认定，学者又进一步补充法理依据。然而，该案关于信托财产确定性的判断，仍缺乏明确具体的操作标准。在“世欣荣和诉长安信托案”[2]中，法院认为，信托财产的确定性是要求信托财产从委托人自有财产中隔离和指定出来，而且在数量和边界上应当明确，即，信托财产应当具有明确性和特定性。该规则借鉴种类物的特定化方式来确定信托财产，则又与信托财产的独立性混为一谈。而司法实践中也常将信托财产的独立性作为信托成立的要件。法院通过否认信托财产的确定性和独立性，从而否定信托的设立，在信托公司破产中，为受益人主张权利带来极大阻碍。

其次，信托财产混同造成移交财产范围不确定，从而影响信托财产移交。因信托公司违规经营，未将信托财产分别记账、分别管理，使得信托财产与信托公司自有财产混同，在取回信托财产时，需先区分、确定信托财产，这为信托财产的移交带来困难。信托财产与信托公司自有财产混同，是信托公司破产中，受益人权益保护面临的主要问题。

最后，信托财产移交程序不明造成移交困难。《企业破产法》将金融机构破产的规定授权国务院制定，而至今国务院未出台具体规定，这为信托财产的移交带来程序上的障碍。而《信托法》仅明确信托协议对信托财产的移交规则，对于信托公司破产情形下的信托财产移交，缺少明确规定。而在信托公司破产中，信托财产的移交，并非完全由信托协议约定，其会受到司法、行政等多部门多因素的影响，管理人会结合破产需要进行整体评估，予以支持或反对。如仅从《信托法》或《企业破产法》单一法律规则考虑该问题，必然会造成信托与破产程序的衔接不畅，影响破产程序推进，也不利于信托财产的移交，增加损害受益人权益的风险。

（二）建议

1.明确受益人取回信托财产的具体适用情形

受益人应根据信托财产与信托公司自有财产混同情况行使取回权。对于单一信托，如不存在信托财产与信托公司自有财产混同，或容易区分、确定信托财产，则由受益人直接取回信托财产。而对于集合信托，可将信托财产整体区分为信托财产与信托公司自有财产，将集合财产整体打包向新受托人移交。对于信托财产与信托公司自有财产混同的，应加以区分，在确定信托财产后，移交给新受托人。

2.通过证明信托财产的独立性取回混同信托财产

信托财产独立性通过移转所有权、登记、分别管理等方式进行表彰，因此，对于彰显信托财产独立性的内容，应注意保存留证。如对资金进行独立性认定，可保留资金转账凭证，该资金进入信托资金专户，确定所有权的转移与分别管理。对于股权等财产性权利作为信托财产底层资产的，就该底层资产可通过设定抵押、回购、公证等方式进行区分、隔离。通过证据证明信托财产的独立性，保障行使取回权的基础。

3.信托关系不成立时，应区分信托合同与信托关系行使取回权

信托合同与信托（关系）并非同一概念，受益人在主张信托财产独立性时，应注意区分信托合同与信托关系。信托合同与信托通常具有一致性，但信托合同成立，并不代表信托一定成立。关于信托合同的性质有诺成合同与实践合同的争议，关于信托也有单一行为和复合行为之争。信托合同与信托关系下，受益人权益存在性质上的差异，为避免司法实践中一味否定信托关系，使得受益人缺少信托法的基本保护，应区分认定信托合同与信托关系。通过主张信托合同，可以在合同法下获得救济，否则，可能会被认定为理财或民间借贷，此时，受益人非合同当事人，主张受益人权利缺乏法律依据。

在信托设立及运行中，受托人违规管理信托财产，造成信托财产与信托公司自有财产混同，在此情形下，应加以区分信托财产，给予受益人合理的财产份额。

（一）信托财产与信托公司自有财产的混同与区分

信托财产混同，指受托人未将信托财产与自有财产分别记账、分别管理，致使无法或难以区分信托财产。信托财产混同的具体表现形式为信托资金混同、信托股票混同、信托收益权混同等财产混同。而资金混同最为常见，其多表现在通过滚动发行、集合运作、分离定价的资金池业务中。

信托的本质是为了受益人的利益，受托人的“信义义务主要是针对受益人的义务，而受益人并不是信托行为当事人，不可能通过事前的约定保护自己的利益”[3]。为保证受益人权益，应对信托财产混同加以区分，具体应根据信托财产类型、混同财产使用情况等进行区分。以资金信托为例，信托资金与信托公司自有资金混同的，应结合账户情况、账册记载情况以及资金的实际使用情况等多种因素进行区分。以下结合国内外的相关案例或规定进行区分说明。

英国在“伦敦葡萄酒案”中，确立了指定、隔离的区分规则。而后，在1993年的Hunter v. Moss案，确立了“按比例确定”规则，“即以金钱、有价证券等可替代财产中的部分财产设立信托的，只要该部分财产的份额在整体财产中的比重可以确定，信托就有效成立。”[4]该规则在2012年雷曼欧洲破产案件中再一次重申。雷曼欧洲破产前未遵守监管规定，将客户资金分别管理，导致客户资金与自有资金混同。主审法官认为，按照监管规定，雷曼欧洲接受客户资金时，法定信托就已成立。在雷曼欧洲破产后，只要客户资金仍可追踪至雷曼欧洲自有账户中的资金，该资金就应列入信托财产，由受益人享有信托下的对物权。[5]

日本则按混同资金使用情况区分保护。在信托公司破产时，如该资金已被全部使用的，按借款处理，信托财产为债权人享有的普通债权。而“属于信托财产的余额还在一般账户时，在属于信托财产范围的金额内，信托财产作为物权受到保护。”[6]

鉴于证券公司破产与信托公司破产具有类似性，笔者以证券公司破产为例，区分客户资产与自有财产。在闽发证券有限责任公司（以下简称闽发证券公司）破产清算案中，最高人民法院批复，“证券公司挪用独立证券账户内运作的委托证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权；若被挪用后的委托证券与其他客户证券发生混同，但独立于证券公司自有证券的，委托证券与其他客户证券不属于证券公司对其他债权人的责任财产范围，委托人与其他客户可以按照证券比例享有取回权；若被挪用后的委托证券与证券公司的自有证券发生混同的，委托人不能行使取回权。证券公司因挪用委托人独立资金账户内运作的资金导致资金灭失或者混同的，委托人不能行使取回权，应当通过申报普通债权的方式处理。”[7]

（二）建议

司法实务中，就特定信托资产如资金、股权、资产收益权，应根据资产类型及混同具体情形加以识别。总结前述国内外经验，在资金信托中，对于混同的资金，按照可追踪原则、比例原则进行区分处理，在可追踪范围内予以物权保护，在不可追踪范围内予以债权保护。如采取比例原则、追踪原则进行区分，资金存在混同的，如信托财产账簿、账户余额、转账记录以及银行流水可以追踪资金流向路径，则应确定该资金为信托财产，受到物权保护；如无法追踪资金流向，也应给予受益人合理的份额，如按照信托公司自有财产与信托财产总额确定比例，区分混同资金，确定信托财产进行物权保护，受益人由此受到的损失，按照债权保护。

信托强调私法的意思自治，但在受托人破产时，随着行政监管机构及司法机构的介入，意思自治受到干预，这尤其体现在集合资金信托中。此时，受益人应及时向法院主张更换受托人，而在此之前，应指定信托财产临时管理人，以充分保障信托财产安全和自身合法权益。

（一）信托财产的临时管理

在确定新的受托人之前，应确保信托财产获得临时管理。根据《企业破产法》第二十五条等规定，在信托公司进入破产程序后，管理人负责信托公司的经营管理事务。在确定新的受托人之前，由管理人代替信托公司管理信托财产，如信托财产规模较大或比较复杂，可由有资质的第三方信托公司托管经营，以维持信托财产的正常运行。

需要注意的是，《信托法》第三十九条第二款规定，管理人对信托财产仅负有保管义务，因此，管理人的管理，应为保管等消极管理，不应做运营等积极管理。而信托财产本身处于运营状态，对信托财产的保管，包含对信托财产运营的积极管理，难以形成逻辑自洽，因此，管理人管理信托财产的临时性，应限缩至客观需要的最短期间，并需尽快确定新受托人，接收信托财产。

（二）新受托人选任

根据《信托法》第四十条规定，新受托人的选任，首先按照信托文件约定确定；如无约定由委托人选任；委托人不能选任的，由受益人或其监护人选任。该规定并未赋予公权力机构指定委托人的权利。但实践中，信托公司破产涉及金融安全，行政监管部门会积极介入，即在信托公司破产前，由监管部门组织行政接管组进行接管，并指定适格第三方进行托管经营。为保持信托财产的稳定，在信托公司进入破产程序后，管理人或法院，通常不会主动调整托管主体，托管人成为事实上的新受托人，从而规避了《信托法》第四十条的适用。托管人并非直接利害关系人选任，则其权利义务边界不清，仍会对受益人权益构成新的威胁。在信托公司破产程序下，虽然受益人仍可选任新受托人，但集合信托涉及较多委托人或受益人，达成一致意见较为困难，且还面临如何启动选任新受托人的程序问题。对此，日本信托法规定，受托人“如果发生破产事由时，需对信托行为作安排，经委托人与受益者达成一致协议或经利害关系人向法院申请，选任新的受托人”。[8]

（三）建议

为平衡公法与私法的适用，应在破产程序下，允许受益人选任新受托人。如在集合信托中，受益人较多，可由法院组织受益人成立受益人大会，由受益人大会选任新的受托人，或由受益人大会成员推荐受益人代表，或由法院指定受益人代表，选任新的受托人。受益人大会难以及时成立的，经委托人、受益人、管理人等利害关系人申请，法院可指定新的受托人。

（一）受益权行使的方式

基于信托的价值取向及受益人的特殊地位，受益人的受益权获得信托法的特别保护，受益人权利兼具对人权和对物权的特性。

1.受益人对人权与受托人个人责任

受益人对人权，指要求受托人履行信义义务的对人权，即要求受托人履行管理义务、赔偿损失、更换受托人等权利。

受托人信义义务具有法定性，但可进行约定，这为受托人排除个人责任提供了便利。在商事信托中，信托协议通常为格式文本，受托人通过格式条款，排除受托人责任。在受托人破产时，受益人以受托人违反信义义务造成损失为由，主张债权，则存在不被确认债权的风险。

2.受益人对物权与受托人对物性责任

受益人对物权，指受益人享有信托财产的物上代位性和追及性。根据我国《信托法》第二十二条及第四十九条规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，受益人享有撤销权。此时，受托人承担对物性责任，即责任财产是信托财产。

3.受益人对物权与第三人善意取得

受益人对物权，包含受益人请求第三人返还信托财产的物上代位权，即受益人对第三人的诉权。受益人不是信托财产与第三人交易的相对方，按照合同相对性，受益人并无向第三人主张返还原物或提起诉讼的权利。但基于信托法的特殊功能，以及受益人的特殊地位，在英国的司法实践中，逐渐确立了受益人对第三人的诉权。英美法确立了“范德佩特程序规则”，即“如果受益人以自己的名义提起诉讼，受托人应当以被告的身份加入诉讼程序。受托人与受益人合并提起诉讼的必要性不仅仅是一个程序问题，也不仅仅是为了确保受托人受到判决的约束或避免多重诉讼。合并提起诉讼的必要性有一个实质性的基础，即受益人拥有代表信托财产或代表受托人起诉的对人权。”[9]此外，对信托财产的处置，适用善意取得。在受托人不当处置信托财产时，“除非取得信托财产的人是善意第三人，原则上受益人可以追及该财产。”[10]

（二）建议

1.保障受益人对人权

保障受益人对人权可从以下几个方面进行：

第一，通过司法具体化受托人责任。如前所述，信托协议通常为格式条款，通过信托协议约定具体化受托人责任，需要更充分的市场博弈，但受益人不具有参与该博弈的前提条件。因此，可借助司法实践将受托人责任具体化。

第二，确定受益人债权保护规则。在受托人破产时，对受托人违反信义义务造成信托财产损失的，受益人可向管理人申报债权。对于债权性质应根据具体情形分别进行认定，以确保受益人的权益，受益人债权定性见本文第五段。

2.保障受益人对物权

保障受益人对物权可从以下几个方面进行：

第一，受益人应及时向管理人主张取回权，取回信托财产。

第二，受益人应及时行使撤销权，如借鉴闽发证券公司破产经验，先由管理人撤销信托公司不当处置信托财产的行为，再将信托财产移交给新的受托人。

第三，受益人应及时向第三人主张返还信托财产，对于第三人善意取得信托财产的，受益人应就所受损失向管理人申报债权。

如前所述，信托公司负有对物（信托财产）责任和对人（受益人）责任，鉴于最终受损主体均为受益人，因此，应确定受益人为最终债权人，故受益人申报债权时，管理人应予以确认。

（一）受益人债权定性及分类

对于受益人债权可从以下几个角度进行具体分类：

1.侵占、挪用信托资产造成的信托财产本金损失

受托人侵占、挪用信托财产，此时，受托人侵权责任与违约责任竞合，受益人可选择一种责任方式向管理人申报债权，该债权性质为普通债权。

2.信托财产混同造成的信托财产损失

信托财产与受托人自有财产混同，无法区分，造成损失的，按现有法律规定，该债权性质应为普通债权，但信托财产被作为破产财产，用于清偿其他债权人，其他债权人受益，而受益人受损，不符合破产法平等保护债权人的基本立法目标。因此，可确定一定比例财产为信托财产或按照一定比例确定受益人优先权。

3.不当管理、处置信托财产造成的损失

受托人不当管理、处置信托财产造成的损失，由于受托人未尽到合同义务，应承担违约责任。受益人应向管理人申报债权，该债权性质为普通债权。

4.信托财产的预期收益损失

受益人基于信托财产的预期收益损失，该部分损失具有不确定性，根据现行规则，可能不被认定为债权。如信托财产仍处于运行中，则按信托协议约定进行确定；如信托财产需进行清理，则在清理后确定。

（二）建议

1.受益人债权定性建议

根据现行信托法及破产法规则，对于受托人不当处置信托财产，或违反信义义务管理信托财产，造成的损失，应为普通债权。现有规定不能体现信托法对受益人的特殊保护，因此，对于受益人的债权，应在此基础上，进行不同类别的区分，以强化对受益人的保护。如在债权定性上，可以考虑将混同财产部分按照一定比例确认为优先债权，将预期收益定性为劣后债权，当然，此处需要协调破产法对于同类债权同等保护的冲突。

2.受益人债权清偿建议

为保证受益人权益，中国信托业保障基金有限责任公司（以下简称信保公司）规定，对于出现流动性风险的信托公司应及时启动信托业保障基金（以下简称信保基金），对受益人债权进行适当折价收购。

对于受益人的本金损失，则可申请启动信托赔偿准备金，按照一定比例，予以最高限额赔偿，以减少受益人损失。为避免与个别清偿产生冲突，该部分清偿应在启动破产程序前进行，并在破产债权申报时予以扣除。

为保证受益人权益，信托业监管部门确立了信保基金，但受各种因素限制，该基金较少使用，难以充分发挥作用。

（一）信保基金的保护机制

为促使信托业稳定发展，预防、化解和处置信托业风险，2014年中国信托业协会发起设立信保公司，管理信保基金。截至2021年末，信保基金资产总额约1500亿元。2021年银保监会下发《关于推进信托公司与专业机构合作处置风险资产的通知》明确信保公司可以参与信托业风险资产处置。2022年，信保公司通过受让方式，取得华融信托76.79%的股权，取得安信信托26.60%的股权，在应对信托公司风险中发挥了积极作用。

然而，信保基金使用范围仍然有限，制约着其在信托公司破产中进一步发挥作用。究其原因，在于信保基金的使用受到了较多限制。首先，根据《信托业保障基金管理办法》规定，信保基金只能在以下范围内使用：1、信托公司因资不抵债，在实施恢复与处置计划后，仍需重组的；2、信托公司进入破产程序，并进行重整的；3、信托公司因违法违规经营，被责令关闭、撤销的；4、信托公司因临时资金周转困难，需要提供短期流动性支持的；5、其他情形。其次，使用信保基金还受以下因素影响：1、信保基金性质为保证金，信保公司可支配金额有限；2、使用信保基金，需经理事会批准同意。

此外，信保基金属于有偿使用资金，在对信托公司重组、重整或撤销以及流动性风险处置时，信保基金仍面临较大回款风险，但信保公司本身目的即在于维持行业稳定，如何在发挥使命的同时，促进自身持续发展，这考验着决策者的智慧及魄力。

（二）建议

在信托公司破产时，信保公司可以作为风险投资人参与破产程序，可以借鉴包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）破产中的相关做法，具体可以通过以下方式保障受益人权益：

1.收购受益权

在包商银行清算案中，包商银行债权人473.16万户，其中，个人债权人466.77万户、机构债权人6.36万户。包商银行在债权处置过程中，由存款保险基金和人民银行提供资金，对个人存款和绝大多数机构债权予以全额保障，既保障了大多数小额债权人的利益，同时又大幅缩减债权人数，减少社会维稳风险，加快了破产清算工作。信托公司破产中也可借鉴该方式，由信保公司收购受益权，使得原受益人及时退出破产程序，减少损失。信保基金在集中受益权后，通过行使受益权等方式，推动信托公司破产。

2.收购信托财产

为保障信托财产的运营，信保公司可收购该信托财产，实现受益人权益。

具体方式有如下两种：

第一，通过特殊目的载体收购信托财产。信保公司联合其他机构设立特殊目的载体买断信托财产，并整合资金、专业、服务和信息资源等优势，推进信托财产处置。

第二，信保公司收购信托财产，并委托第三方信托公司代为管理和处置，从而实现风险转移。

3.入股信托公司

在安信信托股份有限公司（以下简称安信信托）重组中，我们看到了信保公司的身影，信保公司入股安信信托，成为安信信托的股东。该种操作方式同样可引入信托公司破产程序中。信保公司可通过增资方式、债转股、受让原信托公司股东股权等方式，成为信托公司股东，向受益人提供偿债资金，从而保障受益人权益。在信托公司破产清算时，可采取出售式清算（重整）模式，由信保公司整体承接信托公司资产及事业，在整合资源、改善管理、恢复盈利能力后再行出售，从而回笼资金甚至获取盈利。

（一）信托赔偿准备金

为应对信托业务经营带来的风险，《信托公司管理办法》确立了信托赔偿准备金制度。根据信托业协会公开数据显示，截至2022年第3季度，信托赔偿准备金为355亿元，但却较少使用。

因信托赔偿准备金的使用条件不明确，为满足合规要求，信托公司不方便动用信托赔偿准备金。同时，考虑到使用该资金，可能引发投资人对信托公司流动性的担忧，从而造成信托公司信誉损失，信托公司也不愿动用该前述资金，致使其难以发挥应有的保障作用。

（二）建议

为提高信托赔偿准备金的使用效率，发挥其功能和作用，应消除信托公司对使用该准备金的顾虑，促使信托公司主动适用信托赔偿准备金。

第一，明确启动信托赔偿准备金的条件及程序。根据《金融企业会计制度》规定，受托人违反信托目的、违反管理职责、不当管理信托事务，造成信托资产损失、受益人将遭受损失的，信托赔偿准备金用于赔偿。可将该规则进一步明确，如以低于市场价20%处置信托财产的，应向受益人赔偿差价损失；未按照分别管理致使信托财产混同的，信托财产归属受托人，受托人在信托财产范围内赔偿本息。

第二，消除信托公司启用信托赔偿准备金的顾虑。加强信托赔偿准备金制度的宣传，树立其正面形象，促使信托公司主动使用信托赔偿准备金，以减少受益人损失，避免社会维稳压力，同时减少金融风险蔓延，稳定信托公司信用及运营。

第三，可将信托赔偿准备金与保险制度结合。如提取信托赔偿准备金的适当比例认购保险，在出现赔偿的风险时，由保险公司代为理赔，从而提高信托赔偿准备金的赔付标准及比例，通过保险这一杠杆，发挥信托赔偿准备金的作用。

信托被引入我国后，经历野蛮生长、混沌失序，并经历多次整顿，而快速发展壮大，并在社会生活中发挥着越来越重要的功能。在信托日益繁荣的当下，监管层有意打破信托产品的刚性兑付，将信托的贷款功能剥离，要求信托业“回归本源”。借助新华信托破产清算一案，监管机构表明了监管决心，也为我们审视信托公司以及信托业提供了指引。同时，信托公司破产为受益人权益保护带来冲击，信托制度迎来信任考验，因此，笔者借此探寻受益人特别保护的可能性，以维护信托制度的价值所在。笔者期待，在此危机中，我们能在探索中寻找到使得信托更坚实更长远发展的基石，并在此次修订《企业破产法》及设立《金融稳定法》过程中予以吸纳确立。